Registracija

 

Prijava

 
Prijava
Ste pozabili geslo? Registriraj se
 
 

727. Ali se v zvezi s finančnimi zavarovanji, ki jih izda banka lahko postavi še zahteva po bonitetni oceni banke, ki bo zahtevano finančno zavarovanje izdala?-ZJN-3

09.05.2019

O zastavljenem vprašanju je Državna revizijska komisija odločila v zadevi 018-015/2019 Plinovodi, d.o.o.

Med strankama je nastal spor, ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjeval, da je naročnik zahteve v zvezi s finančnimi zavarovanji določil v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja.

S finančnimi zavarovanji naročniki v javnem naročanju zavarujejo dogovorjeno izpolnitev obveznosti s strani ponudnika oziroma tveganja, katerim so izpostavljeni v postopku javnega naročanja in pri izvedbi javnega naročanja. Skladno z drugim odstavkom 93. člena ZJN-3 lahko naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi pogoje in načine zavarovanja resnosti ponudbe, dobre izvedbe posla ali odprave napak v garancijski dobi. Če naročnik zahteva pogoje in načine zavarovanja, morajo biti ti pogoji in načini sorazmerni javnemu naročilu. Vlada skladno s tretjim odstavkom 93. člena ZJN-3 za posamezne vrste predmetov javnih naročil predpiše, ali so posamezne vrste finančnih zavarovanj obvezne oziroma dopustne, kateri finančni instrumenti so primerni za te vrste finančnih zavarovanj, v kakšni višini in trajanju ter druge zahteve glede zavarovanj tveganj pri javnem naročanju, ki jih morajo upoštevati naročniki. Uredba, katere sprejem nalaga tretji odstavek 93. člen ZJN-3, je Uredbo o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 27/2016; v nadaljevanju: Uredba FZ).

Uredba FZ določa vrste in instrumente finančnih zavarovanj, ki jih lahko zahteva naročnik pri oddaji javnega naročila, primerno višino zavarovanj in trajanje ter druge zahteve glede zavarovanj tveganj pri javnem naročanju, ki jih mora upoštevati naročnik (1. člen Uredbe FZ). Uredba FZ nadalje določa, da naročnik zahteva finančno zavarovanje, če to opravičuje tveganje, povezano s predmetom ali okoliščinami javnega naročanj (4. člen Uredbe FZ), pri čemer lahko naročnik zahteva finančno zavarovanje za resnost ponudbe, finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ali finančno zavarovanje za odpravo napak v garancijskem roku (2. člen Uredbe FZ). V 3. členu Uredbe FZ so našteti primerni instrumenti finančnih zavarovanj, med drugim sta kot primeren instrument finančnih zavarovanj našteti bančna garancija in kavcijsko zavarovanje zavarovalnice (druga in tretja alineja prvega odstavka 3. člena Uredbe FZ).

Niti ZJN-3 niti Uredba FZ ne določata konkretne vsebine zahtevanih finančnih zavarovanj (npr. višina, rok veljavnosti, rok in način predložitve instrumenta, pravila o unovčenju), pač pa je naročnik tisti, ki mora vsebino zahtevanih finančnih zavarovanj določiti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (prim. tretji odstavek 4. člena Uredbe FZ). Pri določanju zahtev, ki se nanašajo na zahtevana finančna zavarovanja, naročnik ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. V skladu z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3) javno naročilo ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki. V skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila, pri čemer ne sme ustvarjati okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Eno izmed načel, ki jih mora naročnik upoštevati pri oblikovanju zahtev v zvezi s finančnimi zavarovanju je, kot je to razvidno tudi iz drugega odstavka 93. člena ZJN-3, tudi načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3), v skladu s katerim se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ugotovila, da je naročnik v točki 4.8 »Finančna zavarovanja« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil: »Ponudnik mora predložiti sledeča finančna zavarovanja: A. Bančna garancija za resnost ponudbe Garancijo za resnost ponudbe, izdano s strani prvovrstne banke s sedežem v EU v višini 200.000,00 brez DDV, mora ponudnik predložiti ob oddaji ponudbe. Minimalni rok veljavnosti bančne garancije je do vključno 17.4.2019. [...] Za namen te razpisne dokumentacije se prvovrstnost banke s sedežem v EU presoja na podlagi zadnje razpoložljive ocene bonitete banke, ki so jo opravili Moody's, Standard & Poor's ali Fitch. Banka mora za izpolnjevanje kriterija prvovrstnosti dosegati bonitetno oceno najmanj B ustanove Standard & Poor's ali Fitch oziroma B2 ustanove Moody's. [...]
Ponudnik bo moral, v kolikor bo izbran kot najugodnejši ponudnik, predložiti tudi naslednja finančna zavarovanja:

B. Bančna garancija za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti
Garancijo za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti, izdano s strani prvovrstne banke s sedežem v EU v višini 10% (deset odstotkov) od skupne pogodbene vrednosti brez DDV, mora izbrani ponudnik predložiti najkasneje v 15 (petnajstih) dneh od podpisa pogodbe. Veljavnost bančne garancije mora biti še 60 (šestdeset) dni po preteku roka za dokončno izvedbo vseh del. [...]
Za namen te razpisne dokumentacije se prvovrstnost banke s sedežem v EU presoja na podlagi zadnje razpoložljive ocene bonitete banke, ki so jo opravili Moody's, Standard & Poor's ali Fitch. Banka mora za izpolnjevanje kriterija prvovrstnosti dosegati bonitetno oceno najmanj B ustanove Standard & Poor's ali Fitch oziroma B2 ustanove Moody's.

C. Bančna garancija za odpravo napak v garancijskem roku
Izbrani izvajalec mora naročniku v 10 (desetih) dneh od uspešne primopredaje izročiti garancijo za odpravo napak v garancijskem roku, izdano s strani prvovrstne banke s sedežem v EU, v višini 5% (pet odstotkov) skupne pogodbene vrednosti brez DDV. Rok trajanja garancije je za 30 (trideset) dni daljši od splošnega garancijskega roka določenega v pogodbi. Brez predložene garancije primopredaja ni opravljena. [...]
Za namen te razpisne dokumentacije se prvovrstnost banke s sedežem v EU presoja na podlagi zadnje razpoložljive ocene bonitete banke, ki so jo opravili Moody's, Standard & Poor's ali Fitch. Banka mora za izpolnjevanje kriterija prvovrstnosti dosegati bonitetno oceno najmanj B ustanove Standard & Poor's ali Fitch oziroma B2 ustanove Moody's.«

Državna revizijska komisija je ugotovila, da predstavljenega dela naročnikovih zahtev vlagatelj ne izpodbija, pač pa vlagatelj zatrjuje, da je nezakonita naročnikova zahteva glede banke, ki izda (bančno) garancijo. Naročnik je namreč zahteval, da je izdajatelj (tj. banka ali zavarovalnica) finančnega zavarovanja s sedežem v EU »prvovrsten«, pri čemer se kot prvovrstna banka s sedežem v EU oz. prvovrstna zavarovalnica s sedežem v EU šteje banka oz. zavarovalnica, ki glede na zadnjo razpoložljivo ocene bonitete banke oz. zavarovalnice, ki so jo opravili Moody's, Standard & Poor's ali Fitch, dosega bonitetno oceno najmanj B ustanove Standard & Poor's ali Fitch oziroma B2 ustanove Moody's. Vlagatelj kot sporne ni izpostavljal naročnikove zahteve glede sedeža izdajatelja finančnega zavarovanja oz. ni zatrjeval, da naročnik ne bi smel zahtevati garancijo banke s sedežem v EU, pač pa je kot sporno izpostavlil naročnikovo zahtevo glede bonitetne ocene banke.

Vlagatelj je nadalje zatrjeval, da si je naročnik že zgolj z zahtevo, da (bančno) garancijo izda banka (s sedežem v EU) zagotovil ustrezno finančno zavarovanje (iz razloga, ker je banka pod nadzorom) in da zahteva v zvezi z bonitetnimi ocenami banke naročniku ne prinaša nobenih koristi oz. mu ne daje kvalitetnejšega zavarovanja, v posledici pa je nesorazmerna in neupravičeno omejuje konkurenco. Državna revizijska komisija ni mogla pritrditi naročniku, da so revizijski očitki o nezakoniti določitvi sporne zahteve pavšalni, nekonkretizirani in da vlagatelj ni zmogel trditveno-dokaznega bremena. Ob upoštevanju, da vlagatelj smiselno zatrjuje, da že zgolj dovoljenje za opravljanje dejavnosti in nadzor nad bankami zadošča za pridobitev kvalitetnega finančnega zavarovanja, vlagatelju česa več ali drugega v zahtevku za revizijo niti ni bilo potrebno navesti.

Namen finančnih zavarovanj je, da se naročnik poplača iz predloženih finančnih zavarovanj, v kolikor bi ponudnik oz. izvajalec kršil svoje (pogodbene) obveznosti. Kvaliteta finančnega zavarovanja je lahko odvisna tudi od izdajatelja tega finančnega zavarovanja, saj je tudi od stabilnosti in finančne sposobnosti izdajatelja finančnega zavarovanja odvisno, ali bo naročnik, če bodo izpolnjeni unovčitveni razlogi, dejansko poplačan iz predloženega finančnega zavarovanja. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da naročniku niti določbe ZJN-3 niti določbe Uredbe FZ ne prepovedujejo, da bi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil zahteve glede banke, ki izda finančno zavarovanje, naročniku po stališču Državne revizisjke komisije ni mogoče vnaprej odreči pravice, da določi zahteve glede banke, ki izda garancijo. Vendar pa mora naročnik v primeru, če določi zahteve glede izdajatelja finančnega zavarovanja oz. glede banke, te zahteve (tako kot tudi vse ostale zahteve v zvezi s finančnim zavarovanjem) oblikovati na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo vseh ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila, zahteve pa morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom naročila. Če lahko naročnik zahteva bančno garancijo, če to opravičuje tveganje, povezano s predmetom in okoliščinami javnega naročanja (prim. 4. člen Uredbe FZ), potem je naročnik še toliko bolj upravičen razlikovati med bankami le v primeru, če to opravičuje tveganje, povezano s predmetom in okoliščinami javnega naročanja. Zato je tudi določanje zahtev v zvezi z banko, ki izda garancijo, dopustno le iz razlogov, ki so za javno naročilo bistveni ter so z njim povezani in sorazmerni, oziroma le na podlagi okoliščin, ki jih je mogoče vsebinsko objektivno utemeljiti.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je v obravnavanem primeru legitimna naročnikova težnja, da bi v primeru nastopa unovčitvenega razloga razpolagal s kvalitetnim finančnim zavarovanjem, ki mu bo dajalo čim večjo možnost, da se bo lahko ob nastopu unovčitvenega razloga poplačal iz predloženega finančnega zavarovanja. Izpostavljeni cilj lahko naročnik doseže tudi z določitvijo bonitetnih ocen bank, saj garancija banke z boljšo bonitetno oceno za naročnika predstavlja manjše tveganje, da ne bo poplačan iz predloženega finančnega zavarovanja, kot garancija banke s slabšo bonitetno oceno.

Vendar pa je Državna revizijska komisija hkrati ugotovila, da naročnik ni navedel nobenih okoliščin oz. nobenih tveganj, povezanih s predmetom ali okoliščinami javnega naročanja, ki bi sporno zahtevo opravičevali. Naročnik sporno zahtevo utemeljuje na dolžini veljavnosti posameznega zavarovanja, ki pa po presoji Državne revizijske komisije sporne zahteve ne utemeljujejo. V obravnavanem primeru je naročnik zahteval, da je finančno zavarovanje za resnost ponudbe veljavno 3 mesece (torej od roka za predložitev ponudb, ki je bil določen na dan 15.1.2019, do dne 17.4.2019), da je finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti veljavno 510 dni (potrebno ga je predložiti v 15 dneh po podpisu pogodbe, veljavno pa mora biti še 60 dni po preteku roka za dokončno izvedbo del, pri čemer rok za zaključek del znaša 450 koledarskih dni od uvedbe v delo po pogodbi), in da je finančno zavarovanje za odpravo napak v garancijski dobi veljavno 37 mesecev (potrebno ga je predložiti v 15 dneh po primopredaji del z veljavnostjo še 30 dni daljši od splošnega garancijskega roka, ki znaša 36 mesecev od primopredaje del). Državna revizijska komisija ni mogla slediti navedbam naročnika, da so izpostavljena časovna obdobja utemeljujejo naročnikovo zahtevo glede izdajatelja banka.

Državna revizijska komisija je odločila, da že iz samega finančnega zavarovanja izhaja, da se to nanaša na daljše časovno obdobje. Finančno zavarovanje za resnost ponudbe praviloma zajema časovno obdobje od oddaje ponudbe do predložitve finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (prim. peti odstavek 6. člena Uredbe FZ), katerega predloži zgolj tisti ponudnik, kateremu se je naročnik odločil oddati naročilo oz. izvajalec. V predmetnem postopku predvideno 3 mesečno obdobje veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe ne izkazuje, da naročnik kot ustreznega zavarovanja ne bi mogel sprejeti garancije banke, ki nima izdelane bonitetne ocene določenih bonitetnih agencij. Smiselno enako gre ugotoviti glede bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti. Sicer je res, da naročnik zahteva, da veljavnost slednje znaša 510 dni, vendar ob upoštevanju, da je predmet zadevnega javnega naročila gradnja, zgolj izpostavljeno časovno obdobje ne more pripeljati do zaključka, da naročnik garancije banke, ki nima izdelane bonitetne ocene določenih bonitetnih agencij, ne bi mogel unovčiti. Glede zahtevane bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi gre ponoviti, da že iz same narave tega zavarovanja izhaja, da je dano za daljše časovno obdobje, in sicer za obdobje garancijske dobe.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija hkrati odločila, da naročnik sporne zahteve tudi ne more utemeljiti s sklicevanjem na ocenjeno vrednost predmetnega javnega naročila in z opisom predmeta javnega naročila. Pritrditi gre naročniku, da je predmetno javno naročilo glede na vrednost obsežno (ocenjena vrednost znaša cca. 20 mio EUR brez DDV). Če bi sledili naročniku, bi to po stališču državne revizijske komisije pomenilo, da že zgolj visoko ocenjena vrednost naročnika predstavlja oz. povečuje tveganje, da naročnik ob nastopu unovčitvenega razloga ne bo poplačan iz predloženega finančnega zavarovanja. Naročnik sicer zatrjuje, da gre za pomemben projekt, vendar razen citiranja dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanaša na obsega javnega naročila, ni navedel okoliščin, ki bi to potrjevala. Samega dejstva, da je predmet javnega naročila gradnja prenosnega plinovoda (v skupni dolžini 18,4 km), po stališču Državne revizijske komisije ni mogoče šteti kot okoliščine, na podlagi katere bi bilo mogoče utemeljiti, da v obravnavanem primeru obstaja (povečano) tveganje, povezano s predmetom in okoliščinam javnega naročanja, ki objektivno opravičuje razlikovanje med bankami in posledično razlikovanje med ponudniki.

Naročnik sporne zahteve tudi ne more utemeljiti s sklicevanjem na Sklep o makrobonitetnem spremljanju področja likvidnosti in strukture financiranja (Uradni list RS, št. 72/17; v nadaljevanju: Sklep), ki ga je izdala Banka Slovenije. Izpostavljeni Sklep uvaja makrobonitetni instrument, s katerim Banka Slovenije spremlja podatke in podaja priporočila glede količnikov likvidnosti in razmerja med krediti in vlogami nebančnega sektorja (1. člen Sklepa). V delu, na katerega se sklicuje naročnik, izpostavljeni Sklep določa, v kateri razred, glede na zapadlost, banka razvrsti finančna sredstva (oz. naložbe v vrednostne papirje izdajateljev, ki imajo bonitetno oceno bonitetnih institucij, ki jih je v tem postopku zahteval tudi naročnik) in vire, ki so podlaga za izračun količnika likvidnosti. Iz izpostavljenega Sklepa pa ne izhaja, da bi Banka Slovenija razlikovala med bankami, ki imajo pridobljene bonitetne ocene bonitetnih agencij, in bankami, ki takšne ocena nimajo pridobljene.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zaključila, da naročnik v predmetnem postopku ni navedel nobenih okoliščin, ki bi upravičevale razlikovanje med bankami, ki imajo pridobljene bonitetne ocene določenih bonitetnih agencij, in bankami, ki takšnih bonitetnih ocen niso pridobile. Posledično naročnik ni izkazal objektivno opravičljivih razlogov za razlikovanje med ponudniki, ki predložijo (bančno) garancijo banke, ki ima izpostavljeno bonitetno oceno, in ponudniki, ki bi predložijo (bančno) garancijo banke, ki takšne bonitetne ocene nima. V posledici navedenega je Državna revizijska komisija zato odločila v prid vlagatelju, in sicer, da je zahteva, da finančno zavarovanje izda banka, ki glede na zadnjo razpoložljivo bonitetno oceno dosega bonitetno oceno najmanj B ustanove Standard & Poor's ali Fitch oziroma B2 ustanove Moody's, določena v nasprotju z načelom sorazmernosti in presega namen finančnih zavarovanj, posledično pa neupravičeno omejuje konkurenco med ponudniki, ponudnike pa lahko neupravičeno diskriminirata.

 

Članek je na voljo uporabnikom portala. Če še niste registrirani, se lahko registrirate za brezplačen testni dostop.
 

Nakup posameznega članka

Izpolnite spodnjo vsebino za nakup članka.

    1. JNP d. o. o. varstvu vaših osebnih podatkov posveča posebno pozornost in skrb. Podrobnejša pravila glede uporabe in obdelave vaših osebnih podatkov si lahko preberete v Pravilniku o zasebnosti.
 
 
 
Ste pozabili geslo? Registriraj se
 
 

Za registracijo vpišite svoje podatke:

 
    1. JNP d. o. o. varstvu vaših osebnih podatkov posveča posebno pozornost in skrb. Podrobnejša pravila glede uporabe in obdelave vaših osebnih podatkov si lahko preberete v Pravilniku o zasebnosti.
 
 
X

Registriraj se in pridobi testni dostop

Če želite pridobiti 14-dnevni testni dostop do nekaterih vsebin spletnega portala JNP, vas vljudno naprošamo, da v spodnji obrazec vpišete zahtevane podatke. Po obdelavi vaše vloge boste po elektronski pošti prejeli obvestilo z uporabniškim imenom in testnim geslom, s katerima lahko 14 dni dostopate do nekaterih vsebin spletnega portala JNP.

 
    1. JNP d. o. o. varstvu vaših osebnih podatkov posveča posebno pozornost in skrb. Podrobnejša pravila glede uporabe in obdelave vaših osebnih podatkov si lahko preberete v Pravilniku o zasebnosti.
 
 
STRINJAM SE

Spletna stran uporablja piškotke za boljše delovanje

Z brskanjem po naši spletni strani se strinjate, da lahko uporabljamo piškotke, ki so namenjeni vaši boljši uporabniški izkušnji na naši spletni strani. Za lastne potrebe analitike uporabljamo Google Analytics, ki v ta namen namesti piškotke (izbriši GA piškotke). Več o piškotkih.