Novice

V preglednem prikazu želim analizirati tri pravne institute, pri katerih se stikata uporaba in neuporaba predpisov o javnih naročilih. Prva od teh so notranja in horizontalna razmerja, drugi sklop so oblastna ravnanja, pri tretjem pa se stik med uporabo in neuporabo zakona spusti iz sistemskega vidika na aplikativni, in sicer na (ne)uporabo posameznih institutov javnega naročanja (in ne več zgolj sistema javnega naročanja kot takega).

Poglaviten del Direktive 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede vprašanja izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil je bil v slovenski pravni red implementiran leta 2011, in sicer z uveljavitvijo Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN). Z njim je bilo pravno varstvo v postopkih javnega naročanja urejeno na novo, in sicer v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom, ter revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo za revizijo postopkov oddaje javnih naročil. Pri najhujših kršitvah pa je mogoče pravno varstvo (ničnost) uveljavljati tudi v sodnem postopku pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani. ZPVPJN je leta 2013 doživel prvo (in doslej edino) spremembo, s katero se je med drugim odpravilo tudi ugotavljanje nepravilnosti, ki sicer niso bistvene ter na račun katerih osebe, zainteresirane za dodelitev javnega naročila, ne bi mogle biti oškodovane.

Smisel sodelovanja s podizvajalci v postopku javnega naročanja je zagotovitev kumulativnega izpolnjevanja pogojev za udeležbo in v fazi izvajanja pogodbe prevzem izvedbe dela predmeta javnega naročila s strani podizvajalcev. Ponudniki namreč javnega naročila praviloma ne izvedejo v celoti sami, temveč del prevzetih pogodbenih obveznosti običajno prenesejo na druge subjekte. Te gospodarske subjekte Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) opredeljuje povsem enako kot ZJN-2, kljub temu pa je zakonodajalec ob sprejemanju ZJN-3 v pravni položaj podizvajalca pomembno posegel.

V postopkih javnega naročanja se družbe pogosto medsebojno povezujejo in oblikujejo konzorcij z namenom skupnega nastopanja na javnih razpisih. Razlogi za taka ravnanja so različni in se nujno ne nanašajo zgolj na izpolnjevanje razpisnih zahtev, torej da s skupnimi zmogljivostmi dosežejo izpolnjevanje pogojev. Lahko so povsem drugačni, kot je na primer olajšanje sodelovanja v postopkih javnega naročanja gospodarskim subjektom iz drugih držav članic, ki veliko lažje sodelujejo prek lokalnih družb, ki bolje poznajo tako nacionalno zakonodajo kot tudi tržne razmere posamezne države članice. Na drugi strani si družbe pri obsežnejših poslih tako porazdelijo tveganja glede izvedbe del in tudi glede finančnih zavarovanj, ki jih morajo ponudniki običajno predložiti za dobro izvedbo del.

V sedmem odstavku 89. člena ZJN-3 je med drugim določeno: »Če se pri pregledu in ocenjevanju ponudb ugotovi, da je prišlo do računske napake zaradi nepravilne vnaprej določene matematične operacije s strani naročnika, lahko naročnik ob pisnem soglasju ponudnika popravi računsko napako tako, da ob upoštevanju cen na enoto brez DDV in količin, ki jih ponudi ponudnik, izračuna vrednost ponudbe z upoštevanjem pravilne matematične operacije.« Ob tako zasnovani določbi zakona se postavljata vsaj dve strokovni vprašanji: Ali je naročnik, če ugotovi, da je v ponudbah prišlo do računske napake zaradi nepravilne matematične operacije, ki jo je sam zagrešil, dolžan napako popraviti kot računsko napako, izključno tako kot to določa citirana določba sedmega odstavka ZJN-3?

Socialne in druge posebne storitve so nova kategorija storitev, ki je prejšnja ureditev javnega naročanja ni poznala. Posebnost nove ureditve pa je v tem, da je Slovenija za razliko od ostalih držav članic, storitev varovanja z varnostniki uredila drugače. Seveda, se pri tem pojavlja vprašanje, ali so nove direktive pravilno prenešene v slovenski pravni red, vendar je za boljše razumevanje potrebno najprej pojasniti vsebino socialnih in drugih posebnih storitev.

Institut popravnega mehanizma še vedno ostaja neznanka in se v praksi javnega naročanja praktično ne uporablja. Stališča o uporabi popravnega mehanizma so različna, nekateri menijo, da se lahko institut uporablja zgolj v primeru, če ponudnik vnaprej opozori, da določene razpisne zahteve sicer ne izpolnjuje, vendar je sprejel vse potrebne ukrepe, s katerimi lahko kljub navedenemu dokaže svojo zanesljivost. Takšnemu stališču gre zgolj delno pritrditi, za lažje razumevanje uporabe popravnega mehanizma pa je potrebno najprej predstaviti namen pravil o izključitvi ponudnikov iz postopkov javnega naročanja.

V preteklih mesecih so mediji izpostavljali pereče probleme v slovenskem javnem zdravstvu glede spornih nakupov medicinskih pripomočkov in zdravil po pravilih javnega naročanja. Pri tem so bili najbolj na udaru bolnišnice (npr. UKC Ljubljana), katerim je bilo očitano neskrbno ravnanje z javnim denarjem. Ena izmed rešitev, ki so jo mediji ponudili, je bila ta, da bi se lahko bolnišnice ravnale po modelu skandinavskih držav (predvsem Finske in Švedske), kjer so cene medicinskih pripomočkov in zdravil občutno nižje kot pri nas.

Nadzorni svet gospodarske družbe, ki ima na podlagi zakona, ki ureja javno naročanje, status naročnika, ima lahko v statutu določene pristojnosti v zvezi s sklepanjem poslov. Pri tem ima nadzorni svet tudi zakonsko podlago (ZGD-1), da s sklepom določi nekatere omejitve upravi pri sklepanju poslov. Ključen institut, ki sodi v to skupino, je soglasje nadzornega sveta k določenim poslom. Naročnik sklepa posle z uporabo pravil javnega naročanja. Postopek oddaje javnega naročila je običajno razdeljen v več faz, ki so vse pomembne za sklenitev posla, kar je cilj postopka. Pri tem se zastavlja vprašanje, kako lahko nadzorni svet pravno-formalno z vidika korporacijskega prava v okviru njegovih pristojnosti posega (omejuje, vpliva, ipd.) v posamezne faze postopka oddaje javnega naročila pred samo sklenitvijo posla.

V zadnjem času se pogosto dogaja, da občine in država iz različnih razlogov ustanavljajo pravne osebe, ki deloma opravljajo tudi tržno dejavnost, zaradi česar se pogosto pojavlja dilema, ali so pravila javnega naročanja zanje zavezujoča. Vlada Republike Slovenije je sicer sprejela Uredbo o informativnem seznamu naročnikov in obveznih informacijah v obvestilih za postopek naročila male vrednosti, vendar kot že ime uredbe pove, je seznam le informativne narave. Navedeno pomeni, da če pravna oseba ni uvrščena na seznam naročnikov, še ne pomeni, da ji pri svojem poslovanju ni potrebno upoštevati pravil javnega naročanja.

V tem prispevku je predstavljena celotna obstoječa sodna praksa Sodišča EU na temo vertikalnega in horizontalnega in-house naročila. Horizontalno oz. neinstitucionalno sodelovanje med naročniki bo predstavljeno v naslednjem prispevku.

V državah članicah EU obstaja jasen trend k združevanju posameznih manjših javnih naročil v skupno javno naročilo oziroma k centraliziranemu javnemu naročanju, pri katerem določen centralni organ naroča blago in storitve za ostale javne naročnike. To neposredno izhaja tudi iz 59. odstavka preambule nove Direktive 2014/24/EU.

Naročniki se pogosto soočijo z vprašanjem izločitve neobičajno nizkih ali formalno nepopolnih ponudb, pri čemer morajo ravnati izredno pazljivo, saj lahko pretirana uporaba teh institutov privede tako do kršitve načela enakopravnosti na eni strani, kot tudi do nepotrebnega ali celo protipravnega omejevanja konkurence na drugi strani. V članku je prikazan bistveni pomen teh institutov, zlasti njun razvoj na zakonodajni ravni, kot tudi v praksi.

Evropski parlament in Svet sta dne 26.2.2014 sprejela Direktivo 2014/23/EU o podeljevanju koncesijskih pogodb, ki je bila dne 28.3.2014 objavljena v Uradnem listu Evropske unije (EU). S to Direktivo se je v pravu EU prvič celovito in enotno uredilo področje podeljevanja koncesijskih pogodb (in ne zgolj koncesij javnih gradenj), ki se je do tedaj razvijalo predvsem v praksi Sodišča EU. Področje koncesij je bilo do sprejetja nove Direktive le deloma urejeno v Direktivi 2004/18/ES [1], ki je v 56. členu določala, da se njena uporaba razteza tudi na področje koncesije gradenj, medtem ko je bilo področje koncesije storitev izrecno izključeno iz njene uporabe.[2] Direktiva o javnih naročilih na infrastrukturnem področju 2004/17/ES[3] pa je določala, da se njene določbe ne uporabljajo niti za koncesije gradenj.

Sistem javnega naročanja je pogojen z dvema ciljema, ki se medsebojno povezujeta in dopolnjujeta. Tako je namen javnega naročanja pridobitev blaga oziroma storitev pod pogoji, ki so za naročnika najbolj ugodni (best value for money) in hkrati spodbujanje ter varovanje konkurence na trgu. Za pridobitev najboljših produktov za dano ceno je nedvomno potrebno, da se postopki javnega naročanja izvajajo na trgu s svobodno in neovirano konkurenco.

Vsakodnevni napredek, zlasti na področju tehnike in informatike, je tako hiter, da je »današnji zmagovalec nedvomno lahko že jutrišnji poraženec.« V praksi se zato pogosto izpostavlja vprašanje, kako javnim naročnikom omogočiti, da bodo pri naročanju gradenj oziroma storitev, v koraku z napredkom tehnike in s tem ohranjali konkurenčno prednost pri izvajanju svojih storitev napram drugim subjektom. Dolgotrajnost postopkov javnega naročanja in izvedbe pogodb namreč nemalokrat povzroči, da naročnik ob koncu projekta pridobi tehnično zastarelo opremo.

Transparentnost in s tem povezana javnost sta temeljni načeli postopkov javnega naročanja. Neizbranim ponudnikom in zainteresirani javnosti je zagotovo potrebno omogočiti nadzor nad odločitvami naročnikov glede oddaje javnih naročil, zlasti z namenom preverbe ali so bila javna sredstva porabljena tako, da je bilo naročilo oddano najboljšemu ponudniku. Po drugi strani se teorija in praksa že dalj časa soočata z vprašanjem, ali ni morda pretirana težnja po transparentnosti postopkov javnega naročanja (zlasti z vidika vpogledov v ponudbe ostalih ponudnikov), v praksi dejansko privedla do zmanjšanja konkurence na trgu?

Za lažje razumevanje izjeme »in-house« je potrebno razumeti njen nastanek in zakaj jo je Sodišče EU skozi sodno prakso sploh oblikovalo. V prispevku je predstavljen nastanek ideje in-house naročanja, v nadaljnjih prispevkih, ki bodo temu sledili, pa bo predstavljen pregled in razvoj sodne prakse Sodišča EU. S sprejetjem novih direktiv s področja javnega naročanja (Direktiva 2014/24/EU in Direktiva 2014/25/EU) in sprejetjem ZJN-3 je postalo in-house naročanje tako v pravni teoriji kot tudi v praksi osrednja tema, saj se kljub normativni ureditvi še vedno pojavljajo vprašanja, ali je uporaba in-house izjeme dopustna.